В Украине появилось новое антипиратское «оружие»: Верховный Совет в первом чтении принял закон Украины «Об особенностях производства, экспорта и импорта дисков для лазерных систем считывания»

Окончательное принятие закона Украины «Об особенностях производства, экспорта и импорта дисков для лазерных систем считывания» ожидается в самое ближайшее время. Мы попросили прокомментировать это событие специалиста по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности, директора компании «ИТ-консалтинг» Александра Бернатовича.

Hi-Tech: О рассматриваемом законе, по-моему, говорят и спорят уже достаточно давно. Какова история его появления?

Александр Бернатович: Все началось с активизации внимания к украинскому интеллектуальному пиратству со стороны иностранных правозащитных организаций. До 1998 года Украина в ежегодных отчетах Международного Союза Интеллектуальной собственности (International Intellectual Property Alliance – IIPA) вообще не упоминалась. Вернее она незримо присутствовала в разделе «Остальные страны СНГ». И только в начале 1999 года Украина впервые прозвучала в отчете IIPA, где был дан подробный анализ состояния защиты прав интеллектуальной собственности во всех секторах – от компьютерных программ до кинопродукции. Уровень защиты во всех секторах оценивался как совершенно недостаточный. Действия государственных органов были оценены как неэффективные. Результатом этого анализа была рекомендация о включении Украины в «Список 301» (название статьи 301 закона США по интеллектуальной собственности). Спустя некоторое время, в июне 1999 года к этой оценке присоединилась международная федерация фонограмм (IFPI), объединяющая фирмы грамзаписи многих стран. IFPI обратилась к Европейскому Союзу с просьбой оказать давление на Украину с тем, чтобы «в этой стране был положен конец музыкальному пиратству». По заявлению IFPI, Украина обогнала даже Болгарию, считавшуюся тогда ведущей европейской страной по производству контрафактных дисков. По подсчетам экспертов, из-за этого ежегодные потери звукозаписывающих фирм составили на то время около $120 млн. Само по себе включение Украины в «Список 301» еще не сулило каких-то особых последствий, кроме негативного резонанса, к которому наша страна давно уже привыкла.

В 2000 году, с перерывом на истерию вокруг «Проблемы 2000», давление на Украину со стороны международных правозащитных организаций продолжилось. Отчет IIPA за 1999 год уже содержал рекомендации о препятствовании вступлению нашей страны во Всемирную торговую организацию и лишении режима наибольшего благоприятствования в торговле. Малопонятные административные перемены в структуре специализированных государственных ведомств только усиливали впечатление общего хаоса в решении возникшей проблемы. И, наконец, во время визита президента США в Украину было подписано соглашение, согласно которому Украина обязалась контролировать свои производства компакт дисков, осуществляя периодические инспекции этих производств и изменить свое законодательство: принять специальный закон об особенностях производства оптических носителей информации. Основные правовые нормы будущего закона уже содержались в этом соглашении. В ожидании санкций прошел весь 2000 год. С украинской стороны работа шла достаточно медленно. Инспекции заводов осуществлялись с большими задержками, что и позволило американской стороне заявить о невыполнении совместного соглашения. В результате, после неоднократных предупреждений, в марте 2001 года было принято решение о «присвоении» Украине статуса «приоритетной иностранной страны» (по интеллектуальному пиратству) и как прямое следствие – о введении торговых санкций по отношению к нашей стране. Следует отметить, что тремя годами ранее в аналогичном положении находилась Болгария. Однако достаточно эффективные действия болгарского руководства позволили избежать этой стране получения такого малопочетного статуса.

7 августа руководитель офиса торгового представителя США (Office Of The United States Trade Representative – USTR) Роберт Зоелик (Robert B. Zoellick) заявил, что Вашингтон приостанавливает односторонние таможенные привилегии (Generalized System of Preferences) для всех украинских товаров, которые ранее беспошлинно ввозились на территорию США. Правительство США было готово также прибегнуть к торговым санкциям против украинских товаров, экспортируемых на американский рынок. Санкции представляют собой резкое повышение обычных таможенных пошлин на некоторые украинские товары, среди которых особую важность имеет металлопродукция и минеральное сырье. Решение о повышении пошлин должно было быть принято после общественных слушаний 11 сентября…

Hi-Tech: Выходит, что американцы сыграли на интересах украинских предприятий по производству металлопродукции?

А. Б.: И можно сказать, что это был правильный расчет. В органах исполнительной и законодательной власти проблему наконец стали воспринимать более серьезно. События стали следовать одно за другим. Парламент принимает ужесточенный вариант 136 статьи уголовного кодекса (нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности) и новую редакцию закона «Об авторском праве и смежных правах». Кабинет министров 7 сентября принимает Постановление № 1149 (Об утверждении Порядка использования и осуществления контроля за соблюдением прав на объекты интеллектуальной собственности в процессе производства, экспорта и импорта дисков для лазерных систем считывания). Постановление, являясь по сути полумерой будущего закона, описывает порядок деятельности по изготовлению и распространению компакт-дисков.

Кроме того, и это было важное и трудное для многих депутатов решение, Парламент отклонил альтернативный вариант закона, который по сути освобождал производителей дисков от ответственности за нарушения авторских и смежных прав авторов. Ответственность возлагалась на «издателей», в качестве которых зачастую выступали зарубежные офшорные компании, находящиеся вне украинской юрисдикции. Альтернативный закон также не предусматривал нанесения на диски идентификационных кодов (СИД-кодов).

Hi-Tech: И как же встретило изменение настроения законодателей традиционно сильное пиратское лобби?

А. Б.: Эксплуатируемый уже два года лозунг «Защитим нашу высокотехнологическую индустрию» уже несколько поблек, но, тем не менее, в преддверии принятия закона он был снова использован. В средствах массовой информации со стороны определенных представителей юриспруденции прозвучала резкая критика проекта закона: «Государственный контроль за соблюдением использования авторских прав должен существовать, но исключительно в целях защиты именно отечественного товаропроизводителя». То есть авторские права нужно защищать исключительно в интересах отечественных производителей?! Эти юристы давали прогнозы типа: «Если закон будет принят в существующей редакции, то предприятиям придется выбирать: либо работать и стать нарушителем, поскольку выполнить его предписания просто невозможно, либо сразу же закрыться». Так ли это? Попробуем разобраться.

Hi-Tech: Хорошо, но вначале несколько слов об особенностях нового закона. Что он конкретно из себя представляет?

А. Б.: Этот закон содержит следующие основные нормы:

1. Производство, импорт и экспорт дисков может осуществляться лишь при наличии лицензий. Лицензия выдается если субъект предпринимательской деятельности предоставил документально подтвержденные данные о его производственных мощностях, складских помещениях и составе руководства.

2. Изготовитель обязан производить компакт-диски лишь при наличии разрешения правообладателей, проставлять на каждом изготовленном диске специальный идентификационный код, а также допускать проведение внеплановых (в том числе внезапных) проверок.

3. Проверки могут проводиться с участием собственников авторских или смежных прав, в том числе иностранных, по их инициативе или по инициативе органов контроля.

4. За нарушение этого Закона к субъектам предпринимательской деятельности применяются финансовые санкции в виде штрафов от 200 % стоимости незаконно выработанной продукции, но не менее 5000, а при повторном нарушении – 10000 необлагаемых налогом доходов граждан.

5. Диски, матрицы, оборудование и сырье, ввезенные на территорию Украины с нарушением требований, подлежат конфискации в пользу государства с помощью подразделений МВД.

6. Кроме того, могут применяться такие формы пресечения нарушений как ограничение, временный запрет, а также аннулирование лицензии на производство дисков.

Закон также вносит следующие изменения в Кодекс Украины об административных правонарушениях:

Статья 164-11. Производство и/или экспорт дисков для лазерных систем считывания, экспорт и/или импорт матриц, оснащения и сырья для их изготовления, с нарушением требований действующего законодательства, влечет за собой за собой наложение штрафа от 3000 до 5000 необлагаемых минимумов доходов с конфискацией дисков, сырья и оборудования для их изготовления.

Изменению подвергся также Уголовный кодекс:

Статья 203-1. Нарушение порядка производства и/или экспорта дисков для лазерных систем считывания, а также экспорта и/или импорта матриц, оборудования и сырья для их изготовления, если эти действия содеяны в особо больших размерах – наказываются лишением свободы на срок до 5 лет с конфискацией изделий, оборудования, сырья и имущества (под в особо большим размером понимается стоимость продукции (дисков, оборудования, сырья), которое в тысячу и больше раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Hi-Tech: Какое влияние на производсто компакт-дисков может иметь данный закон?

А. Б.: Закон, без всякого сомнения, нанесет серьезный удар по тиражированию явно контрафактной продукции. Перекрыты практически все традиционные лазейки: использование в качестве издателей офшорных компаний, возможность смены зеркал, экспорт контрафактных дисков и т. п. Строгость наказаний, конкретная адресация руководства тиражирующих организаций – все это должно существенно охладить коммерческий пыл пиратов. Практически исключается возможность незаконного тиражирования программных продуктов известных на рынке правообладателей, которые как правило, не передают права на тиражирование по «длинным» цепочкам – от одного юридического лица к другому. Что касается правообладателей с «длинными» цепочками (фонограммы и отчасти развлекательный и мультимедийный soft), то для такой продукции закон может быть и не столь эффективен. Объясняется это тем, что проверка правомочности тиража (наличие прав от правообладателя) в последнем случае весьма затруднена сложностью и «длинною» цепочек передачи таких прав. В то же время эта проверка возлагается на Министерство науки и образования, которое, как мне известно, пока не имеет возможностей проведения столь сложных и трудоемких проверок. Последнее заключение сделано из анализа практики IFPI, которое не одно десятилетие совершенствовало методики и создавало информационные базы для проведения подобных проверок.

Однако и тиражирование лицензионно-чистой продукции может при неправильном применении закона также быть затруднено. Сложность проверки достаточности прав на тираж (как по ассортименту, так и по объему), неподготовленность контролирующих госорганов к проведению особо сложных организационно-правовых экспертиз, как правило, требующих «пройти» по всей цепочке от тиражера до правообладателя, чтобы убедится в легитимности тиража. Это может привести к тому, что закон не будет «работать» на так называемом «сером» товаре, который характерен тем, что иногда сам правообладатель не может однозначно утверждать – нарушены его права или нет, особенно по объему тиража. «Серый» товар, как правило, составляют произведения правообладателей, которые не проявляют активности по защите своих прав на локальном рынке. На нем уже много лет без единого поданного иска существуют несколько известнейших российских компаний. Характерной чертой их продукции является руссификация, которая исключает экспорт такой продукции на западные рынки (кроме разве что украинского и белорусского).

Повышения действенности закона возможно только по пути привлечения общественных правозащитных организаций, обладающих необходимыми ресурсами для проведения сложных и трудоемких экспертиз по проверке прав на тиражирование. Кроме того, эти экспертизы финансово достаточно затратны и могут выполняться только на средства издателей. В противном случае, «серая» продукция еще долгое время будет заполнять украинский рынок и создавать почву для коррупции и рыночных конфликтов.

Hi-Tech: Давайте поговорим о степени влияния данного закона на развитие рынка интеллектуальной продукции, которая распространяется на компакт-дисках.

А. Б.: На украинском рынке скоро совсем исчезнут пиратские диски украинского производства с продуктами фирм – мировых брэндов производителей ПО. Это вовсе не означает, что такие продукты исчезнут совсем. Рядом страна с не менее чем 20 линиями по производству компакт-дисков. И границы с этой страной для компакт-дисков практически прозрачны. Тем не менее, следует ожидать нарастающего давления на продавцов такой продукции. Инициаторами такого давления неизбежно выступят украинские компании, которые уже начали закупку лицензий как на востоке, так и на западе. Анализ закупленных лицензий показывает, что это все же продукты второго плана – не хиты. Поэтому пиратская продукция, теперь уже иностранного производства, будет неизбежно ущемлять интересы украинских лицензиаров. И с такой продукцией они будут активно бороться, привлекая для этого как общественные, так и правоохранительные органы. Форма такого взаимодействия уже хорошо отработана в России. К примеру «Русский щит» активно действует вот уже несколько лет защищая права, входящих в эту организацию правообладателей.

Hi-Tech: Ваша компания, насколько известно, является учредителем нескольких правозащитных организаций. Какова, по Вашему мнению, их роль в будущих событиях?

А. Б.: В настоящее время уже существует несколько таких организаций. Мне, как соучредителю, больше известна работа «Антипиратского союза Украины» и «Украинского союза интеллектуальной собственности». Первая из этих общественных организаций пока активна в защите промышленной собственности, вторая – в решении политических вопросов. Кто из них будет более активен в предстоящей прагматической деятельности, покажет время и доверие правообладателей.

Hi-Tech: И последний вопрос. Так все-таки будут ли применены санкции по отношению к украинским товарам?

А. Б.: Принятие данного закона и реальную переориентацию производителей ПО на легальную продукцию можно оценить как вполне достаточные действия украинской стороны не только для исключения санкций, но и для возвращения режима наибольшего благоприятствования в торговле. Проходящие сейчас процессы легализации программного обеспечения в гоструктурах делают этот процесс необратимым и создают хорошую основу для выполнения условий ТРИПС (международное соглашение по правам интеллектуальной собственности). Это, в свою очередь, уничтожает многие препятствия, затрудняющие вступление нашей страны во Всемирную торговую