Переход в «виртуальное пространство» привел к изобретению электронной подписи, а также поставил вопрос, возможно ли заключение контрактов на расстоянии?

Интернет-коммерция (электронная коммерция) – феномен конца 90-х годов, открывающий принципиально новые возможности для бизнеса, находится в центре внимания торговых фирм, специалистов по информатике, юристов и относится к наиболее интенсивно развивающимся в настоящее время областям права.

Оценки развития бизнеса в Интернете говорят об удвоении числа сделок каждый год. Ожидается, что объем Интернет-экономики в 2003 году достигнет $3,2 трлн. и составит 5% мирового валового национального продукта.

Договора (контракты) занимают центральное место в регулировании отношений между юридическими и физическими лицами в разных сферах деятельности (купля-продажа, перевозки и т. д.). С переносом сделок в «виртуальный мир» их гражданско-правовые функции не изменяются, но при этом возникает ряд проблем, касающихся заключения, изменения и прекращения договоров, формы договора.

Так, согласно ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», договор заключается в простой письменной форме. Несоответствие форме влечет за собой недействительность договора. В связи с этим возникает вопрос о признании юридической силы электронного документа и подписи в электронном (цифровом) виде.

Электронная коммерция ставит вопрос о том, что является оригиналом электронного контракта, каков механизм предложения к заключению контракта (оферты) и принятия этого предложения (акцепта), какова ответственность провайдеров за возможное искажение передаваемой информации, разглашение контракта, передачу данных с запозданием, каков механизм наложения электронной подписи и др.

Несмотря на динамику роста электронной коммерции за рубежом, эйфория от «безграничного простора» глобальной сети прошла, и на первый план выходит понимание участниками «электронных» отношений необходимости упорядочивания деятельности в Сети.

Законодательство в области электронной коммерции

В настоящее время происходит унификация правовых актов государств мира в области электронной коммерции в соответствии с рекомендациями международных организаций, модельными законами и актами неправительственных организаций.

Центральное место в указанных документах занимает Типовой закон UNCITRAL об электронной коммерции.

Закон готовился на протяжении 1985–1996 годов комиссией по международной торговле ООН (UNCITRAL). Его цель – унификация законодательств государств в соответствии с требованиями, возникающими в связи с развитием телекоммуникационных технологий. Закон состоит из двух частей – электронная коммерция в целом и электронная коммерция в перевозке грузов.

Отмечается, что ряд функций бумажного контракта присущ и контракту, заключаемому в электронном виде, в том числе: удобочитаемость; неизменяемость; возможность делать копии; возможность аутентификации посредством подписи; простота хранения.

Законом заложен принцип недискриминации. Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она передается в электронной форме. В Типовом законе определено, что является оригиналом контракта, условия оферты и акцепта в электронном виде, время и место получения или отсылки электронного сообщения, допустимость и доказательная сила сообщения данных и др.

Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН А/51/628 от 30.01.97 г. рекомендует государствам при разработке законодательства «учитывать положения Типового закона ввиду необходимости унификации законодательства, применимого к альтернативным бумажным формам, методам передачи и хранения информации».

В США в целях сближения законодательства штатов Национальная конференция уполномоченных по унификации законов штатов США в 1999 году разработала и передала для обсуждения и принятия проект Единообразного закона об электронных трансакциях (UETA). Под трансакциями в UETA понимаются действия или набор действий, которые возникают в случае, когда двое или более лиц взаимодействуют в сфере торговли или в административных отношениях.

Проект не принуждает стороны совершать трансакции в электронном виде – автономия воли сторон на первом месте. Проект также не предусматривает полный набор норм, регулирующих электронную торговлю. Цель UETA – закрепить юридическую силу трансакций, совершаемых в электронном виде.

Важным является исключение из сферы действия этого закона контрактов, касающихся недвижимости и доверительной собственности. Возможны также и любые другие изъятия по воле конкретного штата. Предусмотрено специальное регулирование использования оборотных документов в электронном виде (векселей, коносаментов и т. п.), отношений с органами государственной власти и др.

Подобный подход прослеживается и в Директиве ЕС «Об электронной коммерции», принятой 8 июня прошлого года. В преамбуле Директивы указывается, что «развитие электронной коммерции в информационном обществе обещает перспективы занятости в Сообществе, особенно в отношении малых и средних предприятий, и будет стимулировать экономический рост и инвестиции европейских компаний...»

Директива регулирует отношения в таких областях, как признание электронных контрактов; признание исковой силы электронных контрактов; процедура заключения контрактов on-line и минимальные требования о предоставлении информации участниками договора (существенные условия электронного контракта); ответственность информационных посредников (interediary service provider) за отправление, получение или хранение электронных документов, предоставление доступа к Сети, а также информирование участников сделок о технической стороне заключения сделок в электронном виде.

Как и американский закон, Директива предусматривает принцип недискриминации (в странах ЕС контракты не должны быть лишены юридической силы только на основании того, что они заключены в электронном виде). При этом возможен ряд исключений из правила: контракты, касающиеся недвижимости; контракты, требующие заверения государственными органами; завещания и др. Гармонизация законодательства стран ЕС согласно требованиям Директивы должна быть закончена до 17 января 2002 года.

Таким образом, нормы этих актов по регулированию электронной коммерции в части признания контрактов в электронном виде носят процессуальный, а не материально-правовой характер, так как относятся к юридической силе, действительности и исковой силе электронных сообщений в сфере предпринимательской деятельности.

При этом Директива ЕС и Единообразный закон США учитывают рекомендации, содержащиеся в Типовом законе UNCITRAL, дополняя и развивая его в соответствии со спецификой национальных законодательств.

Образец электронного контракта

Для того чтобы создать доверительные отношения между сторонами в электронной коммерции, Европейская экономическая комиссия ООН разработала и в 2000 году приняла Соглашение об электронной коммерции, являющееся образцом электронного контракта, применение которого представляет практический интерес в условиях отсутствия детального регулирования правоотношений в сфере электронной коммерции национальным законодательством. Соглашение содержит набор правил, относящихся к существенным условиям электронного контракта: минимально необходимую информацию о сторонах отношения; метод коммуникации, выбранный сторонами; технические стандарты связи; какое программное обеспечение применяется; указания на информационных посредников; процедуры оферты и акцепта; время отзыва оферты и принятия акцепта.

Соглашение состоит из двух частей – механизма оферты и механизма акцепта. При этом электронный контракт заключается в результате комбинации механизмов оферты и акцепта. При этом контракт должен включать:

• минимальную информацию о сторонах – название, юридический адрес, идентификационный код, регистрационный номер, телефон (факс, электронная почта);
  
  
• информацию о методе коммуникации на этапе оферты и акцепта – e-mail, web-site, EDI, XML, агент, др.;
  
  
• данные о коммуникационных стандартах, программном обеспечении и провайдере информационных услуг;
  
  
• определение момента получения сообщения;
  
  
• обязательства сторон в отношении сообщения об ошибках обмена электронными данными;
  
  
• данные о действительности и механизме осуществления электронных трансакций – определение оферты, отзыва, периода (времени) акцепта и самого акцепта;
  
  
• информацию о юрисдикции при рассмотрении споров;
  
  
• условия прекращения договора и др.
  
  

Серьезным тормозом перехода от «бумажного» бизнеса к электронному является отсутствие устоявшейся терминологии. В связи с этим интересным представляется проект Международной торговой палаты E-terms – архив терминов, используемых в электронных контрактах (подобно INCOTERMS). Проект задуман как онлайновая служба помощи при заключении контрактов. В 2000 году архив размещен на web-сайте Международной торговой палаты для годичного тестового испытания. Принятым терминам отвечают уникальные ссылки, так что стороны могут легко включать эти термины в свои контракты.

Регулирование обмена данными в международной торговле

Процесс заключения электронных контрактов неразрывно связан с обменом электронными данными. Деятельность по разработке международно-правового регулирования обмена данными в области международной торговли, в том числе заключения контрактов в электронной форме, ведется в двух направлениях – формальном и содержательном (по стандартизации методов компьютерной связи и стандартизации содержания передаваемых сообщений).

Так, в рамках ООН разработаны Унифицированные правила поведения при международной передаче данных методами компьютерной связи, цель которых «облегчить обмен коммерческой информацией, передаваемой через компьютеры, установить согласованные правила поведения между сторонами, которые берут участие в этой передаче» (Правила UNCID, «Стандартизация методов компьютерной связи», 1988 год).

Основные подходы к провайдерам,существующие в зарубежных законодательствах Провайдер несет ответственность за все действия пользователей вне зависимости от наличия у него, как у субъекта права, знания о совершаемых действиях. Провайдер не несет ответственности за пользователей в том случае, если выполняет определенные условия, связанные с характером предоставления услуг и взаимодействием с субъектами информационного обмена и лицами, чьи права нарушаются действиями пользователей. Провайдер не отвечает за действия пользователей. По материалам третьей всероссийской конференции "Право и Интернет: теория и практика", 2000 год

Следующим шагом в этом направлении было принятие Правил ООН по электронному обмену данными в управлении, коммерции и транспорте (UN/EDIFACT, 1988 год). Правила предназначены для согласования технических параметров обмена электронными данными.

В целях увеличения правовой защищенности сторон при коммерческих трансакциях Европейской экономической комиссией ООН в 1995 году был подготовлен Типовой контракт для международного коммерческого использования электронного обмена данными. Выработанные рекомендации не относятся к торговым контрактам в целом, а только в части непосредственной передачи электронных данных.

Рядом международных организаций – Центром ООН по содействию торговле и электронному бизнесу, Центром содействия ООН процедуре и практике для управления, коммерции и транспорта, Европейской Экономической Комиссией ООН (UN/CEFACT) и Организацией по распространению стандартов структурированной информации (OASIS) – в 1999 году были объединены усилия в разработке международного стандарта языка XML (Extensible Markup Language) для электронного бизнеса (ebXML) – технической базы для унификации обмена коммерческими электронными данными.

Результатом проекта должна стать разработка единственного глобального открытого XML-стандарта – еbXML, сформированного с учетом опыта электронной коммерции последнего десятилетия. Введение стандарта в действие приведет к возможности создания единого глобального электронного рынка, что в свою очередь позволит всем сторонам независимо от их размера участвовать в электронном бизнесе с использованием глобальной сети Интернет. Кроме того стандарт даст возможность расширить электронный бизнес за счет новых участников (благодаря переходу от стандарта закрытых систем EDI к стандарту открытой системы).

Работа по созданию стандарта рассчитана на 18 месяцев, и, как официально объявлено, должна быть представлена в марте 2000 года.

Правовой статус информационных посредников

Внимания заслуживает и проблема ответственности информационных посредников (провайдер, intermediary service providers, on-line service provider, provider of access, provider of the informational content, ISP, ASP).

Детально обязательства провайдеров определены в Директиве Европейского Союза «Об электронной коммерции». Директива закрепляет, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию в случае, если он не инициирует ее передачу, не выбирает ее получателя и не влияет на целостность передаваемых данных. Провайдер также не несет ответственности за содержание информации пользователей, которая временно хранится на сервере, если он не изменял ее и, будучи уведомлен о незаконном содержании, удалил ее из системы.

Подходы к регулированию ответственности информационных посредников бывают совершенно противоположными, и эта тема требует дальнейшей специальной разработки и обсуждения.

К правовому регулированию международной торговли имеют отношения более тридцати конвенций, типовых законов и правил.

В процесс приведения указанных документов в соответствие требованиям электронного сообщества вовлечены такие известные международные организации, как UNCITRAL, Международная организация гражданской авиации, неправительственные организации – Международная торговая палата, Международная ассоциация авиатранспорта и др.

Так, Центром содействия ООН процедуре и практике для управления, коммерции и транспорта в рекомендациях от 15.03.99 г. отмечен тот факт, что согласно нормам некоторых международных конвенций, электронные данные (контракты) не могут быть представлены в качестве доказательств, т. е. они лишены исковой силы. Это, в свою очередь, создает барьеры в развитии электронной коммерции по сравнению с традиционной коммерческой практикой.

С исковой силой тесно связано международное признание и исполнение решений судов по гражданским делам. На сегодняшний день в мире существует единственный акт, признающий электронные документы в качестве доказательств. Речь в данном случае идет о Регламенте Совета ЕС № 44.2001 от 22.12.2000 г. «О юрисдикции, признании и исполнении решений судов по гражданским и торговым делам». Согласно статье 23 Регламента, в качестве доказательств признаются контракты в электронной форме во взаимоотношениях между государствами-членами Европейского Союза.

Процедура заключения электронного контракта на примере договора купли-продажи

Приведенная внизу схема носит самый общий характер и не касается этапа исполнения обязательств – оплаты, поставки товара и т. п. Предполагается, что до вхождения в договорные отношения стороны сгенерировали как личный, так и открытый ключ электронной подписи, который находится для публичного доступа на сервере Центра сертификации ключей. Для обмена электронными сообщениями (документами) стороны пользуются услугами информационного посредника (провайдера).

В простом виде процедура заключения контракта состоит из двух этапов – обмена информацией и обмена офертой и акцептом (непосредственно заключение контракта).

Обмен предварительной информацией, как правило, не имеет юридической силы. На этом этапе наличия электронной подписи не требуется. Возможно применение любого вида коммуникации (электронная почта, телекс, факс и т. д.)

Электронные сообщения на втором этапе юридически значимы. Этот этап можно разбить на следующие пункты:

• продавец предлагает войти в договорные отношения – подписывает оферту своим личным ключом электронной подписи и отправляет Покупателю;
  
  
• покупатель проверяет целостность электронного сообщения и аутентифицирует Покупателя посредством открытого ключа электронной подписи, который хранится на сервере Центра сертификации ключей, т. е. проверяет действительность пары «личный ключ – открытый ключ»;
  
  
• покупатель, в свою очередь, выражает согласие вступить в договорные отношения и отправляет подписанный электронной подписью (личным ключом) акцепт Продавцу;
  
  
• продавец проверяет целостность электронного сообщения и аутентифицирует Покупателя посредством открытого ключа электронной подписи.
  
  

После завершения этих этапов договор считается заключенным. Следует также отметить, что Центр сертификации ключей и Информационный посредник могут быть одним и тем же лицом (Интернет-провайдером).

Правовые основы электронной коммерции в Украине

В нашей стране работа над созданием правовых основ электронной коммерции началась летом 2000 года с выходом Указа Президента Украины № 928/2000 от 31.07.2000 г. «О мерах по развитию национальной составляющей глобальной информационной сети Интернет и обеспечению широкого доступа к этой сети в Украине». В соответствии с указом были подготовлены проекты законов Украины «О цифровой подписи», «Об электронных документах и электронном документообороте» и «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи». Последний законопроект, в частности, включал существенные условия контракта, заключаемого в электронной форме, в том числе технологию (процедуру) заключения договора; технологию и процедуру использования аналогов собственноручной подписи; возможность и порядок внесения изменений к условиям контракта; способ и порядок акцепта; способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта; способ хранения и предоставления информации в электронном виде.

Нормы первого варианта проекта Закона Украины «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи», направленного на согласование в ведомства 26.12.2000 г., в целом соответствуют современным тенденциям развития национальных законодательств в этой сфере. Одним из существенных недостатков проекта была несогласованность по терминологии и содержанию с законами Украины «Об электронной цифровой подписи», «Об электронных документах и электронном документообороте», что привело к предложению НАН Украины и других ведомств совместно доработать указанные три законопроекта, а также кроме этих законов разработать проект Закона Украины «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Украины в связи с деятельностью в Интернете».

Впоследствии проект Закона Украины «О заключении гражданско-правовых договоров с использованием электронного документооборота и электронной подписи» был трансформирован в законопроект «О внесении изменений и дополнений к некоторым законодательным актам» от 27.02.2001 г. и направлен на согласование в начале марта 2001 года.

Трансформация закона привела к исключению из него всех ранее предложенных основных норм, в том числе касавшихся процедур оферты и акцепта, отзыва акцепта, обязательств информационных посредников и др. Вместо этого было предложено внесение изменений и дополнений в гражданский кодекс Украинской ССР, ряд других актов о признании юридической силы электронной подписи и электронного контракта.

В своих замечаниях ко второму варианту проекта специалисты НАН Украины отмечали, что закон о внесении изменений в законодательные акты безусловно нужен. Однако он является субсидиарным по отношению к трем ранее подготовленным законам и должен рассматриваться отдельно, а не как трансформация закона о заключении гражданско-правовых договоров. Исключив необходимые нормы из закона о гражданско-правовых договорах, авторы законопроекта по сути исключили и саму возможность заключения электронных контрактов в связи с неурегулированностью самого механизма заключения контракта. Ряд замечаний также вызвал и сам проект закона о внесении изменений и дополнений к некоторым законодательным актам. Так, авторы законопроекта предлагают, чтобы электронная подпись в Украине использовалась практически при всех видах договоров и правоотношений.

С нашей точки зрения, на данном этапе нецелесообразно использовать электронную подпись и электронный документооборот в соглашениях, которые требуют нотариального заверения, в том числе связанных с куплей-продажей недвижимости; соглашениях, которые требуют регистрации в органах государственной власти, брачных контрактах и др. Это очевидно, учитывая значительное число махинаций и с бумажным документами, в частности, требующими нотариального заверения и в настоящее время. Кроме того, перечень законодательных актов, в которые необходимо вносить изменения, значительно шире, чем в представленном проекте. Например, в нем отсутствуют изменения в Кодекс торгового мореплавания, в Закон Украины «О защите прав потребителей» и др.

В то же время представляется, что рассмотрение столь сложных, технически насыщенных законопроектов требует длительного времени, и успех в их принятии зависит, в том числе, от привлечения к разработке и обсуждению законопроектов как можно большего круга специалистов.

При разработке законодательства Украины в этой сфере следует учитывать принцип технологической нейтральности (государство не может отдавать предпочтение какому-то одному оборудованию, обеспечивающему обмен электронными сообщениями) и принцип прозрачности, определяемый как «обеспечение общедоступности соответствующей информации об условиях доступа к использованию сетей и услуг общего пользования» согласно ст. 4 Приложения о коммуникациях GATS.

Помимо этих четырех законов остается целый комплекс неурегулированных отношений, связанных с использованием электронной информации в следующих областях: таможня и налоги, электронные платежные системы, защита интеллектуальной собственности, безопасность, конфиденциальность и др.

Как показывает современная международная практика регулирования торговли, главный подход к урегулированию правоотношений – саморегулирование. В течение всей истории бизнес создает свои правила игры (особенно в новых областях) с целью избежать и разрешить возможные конфликты, а также создать доверие между сторонами. Ненужное вмешательство государства только вредит всеобщему развитию и вызывает раздражение и недоверие как к власти, так и к новым сферам деятельности.

Игорь Руденко, юрист,
Юрий Капица, к.ю.н., директор
Центра интеллектуальной
собственности и передачи
технологий НАН Украины

В "Телекоме" #5-6 вы можете прочитать о развитии дальней связи в Украине, об особенностях взаимодействия отечественных операторов международной и междугородной связи. Традиционно, в этом номере уделено внимание вопросам приватизации Укртелекома. Читайте интервью с заместителем председателя Фонда госимущества, членом комиссии по приватизации Укртелекома Вадимом Васильевым. Рубрика "Взаимодействие операторов" посвящена последствиям введения и рыночной реакции на резонансный приказ Укртелекома ї 22. Издав этот документ, национальный оператор практически приостановил развитие своих конкурентов - альтернативных операторов местной связи. Технический раздел "Телекома" #5-6 рассказывает о практических вопросах структурированных кабельных систем, о проблемах смены поколений телекоммуникационных сетей в мире и в Украине, а также о технологии xDSL и вопросах ее применения на отечественных сетях.